[한강타임즈] 민법과 형법이 각각 독자적인 영역으로 많은 발전을 이뤄온 것처럼 공법 영역인 행정법 또한 학문적으로 성숙했다. 물론 음주운전 등 도로교통법 위반으로 적발돼 행정심판이나 행정소송을 진행하는 이들이 이런 법률까지 학습해야 할 필요는 전혀 없다. 그러나 절실하다보면 자신도 모르게 행정법 분야의 준전문가 수준까지 학습을 하는 의뢰인들이 더러 있는데, 이런 분들의 입에 자주 오르내리는 게 ‘위법성’과 ‘부당성’에 대한 부분이다.

이 개념은 사실 오롯이 ‘시험용’으로써 변호사 시험이나 행정사 시험을 앞둔 수험생들이 강학상(講學上) ‘행정행위’ 및 ‘처분’과 함께 가장 먼저 외우는 법률 개념이기도 하다.

모두다행정사 송범석 대표

일단 개념 정리부터 하자면 위법성은 “처분청이 법률을 위반했다”는 것이고 부당성은 “법률은 위반하지 않았을지라도 처분청의 처분이 그 정도가 너무 심했다(재량의 일탈·남용)”라는 것이다.

행정법상 위법성의 예를 들자면 행정청이 법에도 없는 자의적인 처분을 내려서 인허가를 취소한다든지 하는 것이고, 부당성은 법에 인허가를 취소하도록 돼 있긴 하지만 고의성이나 제반사정을 봤을 때 인허가를 취소하는 것은 너무 가혹하다는 것이다.

도로교통법상으로 비춰보면 위법성은 채혈측정을 했을 때 알코올 솜을 사용했다든지, 입을 헹구지 못하게 하고 호흡측정을 했다든지 등 주로 경찰의 측정 절차상 정당성이 결여돼 있을 때 성립된다. 이에 비해 부당성은 “생활고가 있다” “운전을 꼭 해야 하는 직업이다” “부양가족이 있다”는 등 면허 취소로 인해서 입는 불이익이 현저히 커서 행정처분이 가혹하다는 것을 주장하거나 “대리운전 기사를 호출했었다” “대리운전 기사가 신고를 했다” “응급환자가 있었다” 등 다소 억울한 부분을 주장함으로써 “면허를 취소하는 것은 너무 심하다”라는 것을 주장하는 개념이다.

그런데 법학 교과서에는 행정심판은 위법성과 부당성을 모두 보는 데 비해, 행정소송은 위법성만 판단한다고 돼 있고, 실제 필자도 대학에서 그렇게 배웠다. 행정심판위원회의 모체인 국민권익위원회도 이러한 내용의 글을 지식 답변 포털 사이트에 공개적으로 올려놓고 있는 게 현실이다.

그러나 필자가 의문을 제기하는 부분은 학문과 실무는 많이 다르다는 것이다. 도로교통법 사건 행정소송의 판례를 찾다보면 위법성이 아니라 부당성까지 심리를 한다는 것을 쉽게 알 수 있다. 관계 판례를 보면 위법성이 없는 사유임에도 움직인 거리가 짧고 봉사활동 실적이 많아서 면허취소 처분을 없던 것으로 해준다는 내용이 판시돼 있으며, 이런 판례가 적지 않다. 아울러 실무상으로도 행정법원의 판사들이 위법성만 판단하고 부당성은 판단하지 않는다고 선언한 적도 없으며, 법관의 양심과 재량에 따라 판단이 되는 법원의 판결에 있어 강학상 개념을 판사들이 반드시 채택할 이유도 없는 것이다.

그럼에도 학문상 개념을 현실로 끌어들이는 사람들이 너무 많다. 실제로 책에서 배운 대로 글을 올리고, 그대로 말을 하며, 그것을 인터넷에 퍼뜨리다 보니 정보를 얻으려는 의뢰인들은 자연스럽게 그것이 진리인 줄 착각을 하고 만다.

결론적으로 책 속의 지식과 실무는 다르다는 것을 행정심판이나 소송을 진행하는 분들이 알아뒀으면 하는 바람이다. 위법성이냐 부당성이냐를 놓고 인터넷 게시판에서 물어뜯고 다투기보다, 자신에게 유리한 점이 무엇이고 어떻게 구제 가능성을 높일 수 있는지를 확인해보는 게 더 지혜로울 것이다.

송범석  news@hg-times.com

<저작권자 © '내 손안에 뉴스' 한강타임즈, 무단 전재 및 재배포 금지>